Geen rechtsgeldige toestemming; doel binnentreden niet gemeld

In HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:144 was er door de bewoner toestemming verleend voor het binnentreden van de woning, maar de verbalisanten hadden zich niet eerst gelegitimeerd en ook hadden zij het doel van hun komst niet gemeld. Volgens de Hoge Raad levert dit een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv. In deze zaak had de advocaat echter hier niet een uitdrukkelijk onderbouwd verweer gevoerd, waardoor de strafrechtelijke consequentie hierop in het midden kon blijven. In ieder geval levert het een vormverzuim op.

Met name de conclusie van de P-G bij dit arrest is van belang:

“Voor de onderhavige zaak zou dit betekenen dat het oordeel van het Hof, dat de verdachte toestemming tot binnentreden heeft verleend, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk is mits ter terechtzitting is aangevoerd dat geen toestemming is gegeven als bedoeld in art. 1, vierde lid, Awbi omdat de politieambtenaar niet voorafgaand het doel van het binnentreden heeft medegedeeld. Uit de overweging van het Hof noch uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat voorafgaand aan de toestemming het doel van het binnentreden is medegedeeld.

15. Gelet op de gedetailleerde en kritische wijze waarop de raadsvrouwe ter zitting heeft betwist dat de verdachte toestemming tot binnentreden heeft gegeven, heb ik me afgevraagd of ter terechtzitting van het Hof daadwerkelijk is aangevoerd dat het doel van het binnentreden niet is medegedeeld voorafgaand aan het geven van toestemming – dat sowieso al werd betwist – zodat geen sprake zou kunnen zijn van het geven van rechtsgeldige toestemming. Het Hof zou hetgeen is aangevoerd aldus hebben kunnen opvatten als een verweer strekkende tot het in het geheel niet gegeven zijn van toestemming waarbij slechts subsidiair is aangevoerd dat het doel van het binnentreden niet voorafgaand aan het binnentreden is medegedeeld. In cassatie wordt echter uitsluitend geklaagd over het niet voorafgaand mededelen van het doel van het binnentreden in verband met het oordeel van het Hof dat toestemming is gegeven.

16. Voor de wijze waarop het Hof het verweer heeft opgevat is het in dit verband de vraag waarom de raadsvrouwe niet heeft gewezen op de tegenstrijdigheden die in de processen-verbaal betrekking hebben op het moment waarop – naar het oordeel van de betreffende verbalisant – het doel van het binnentreden zou zijn medegedeeld. Ook daarbij zou zijn te wijzen op de ‘grote en betreurenswaardige onzorgvuldigheden’ die het Hof heeft geconstateerd met betrekking tot het geven van toestemming door de verdachte.

17. Met een blik over de papieren muur worden hier de relevante delen weergegeven uit het proces-verbaal van relaas; vervolgens het relevante deel van het proces-verbaal van bevindingen van verbalisante [verbalisant 1] en het proces-verbaal binnentreden.

18. Het proces-verbaal van relaas van hoofdagent [verbalisant 2] van 16 augustus 2010, houdt met betrekking tot het binnentreden, het volgende in:

‘Op maandag 2 augustus 2010 omstreeks 15.35 uur zijn collega’s, allen in burger gekleed, naar de [a-straat 2] hoog gegaan om verdachte [betrokkene] aan te houden. Ter plaatse werd de voordeur opengedaan door een man in de werkkleding van een verkeersregelaar. Die verklaarde dat perceel [2] in gebruik was als kantine voor personeel van de Noord/Zuidlijn. Hij verklaarde niet [betrokkene] genaamd te zijn maar wel wist dat er een Poolse jongen op perceel [1] woonde.
Collega’s zijn naar perceel [1] [lees: [1], PCV] hoog gegaan en zagen dat de deurstijl gedeeltelijk verbroken was. Collega’s zagen dat er drie onbekende personen in de woonkamer zaten waarvan een (1) manspersoon direct opsprong en naar de voordeur liep. Collega’s hebben zich gelegitimeerd en hun doel bekend gemaakt en zij kregen toestemming van de manspersoon (bewoner) om de woning te betreden. Terwijl twee collega’s de manspersoon te woord stond in de opening van de woonkamer trof een andere collega een hennepkwekerij aan in een andere kamer in de woning.’

19. Het proces-verbaal van bevindingen van hoofdagent [verbalisant 1] van 3 augustus 2010 houdt met betrekking tot het binnentreden het volgende in:

‘Aangekomen bij de voordeur van genoemd adres zag ik dat op de deurstijl van de deur gedeeltelijk verbroken was. Ik duwde hierop tegen de deur waardoor ik voelde dat de deur naar binnen werd geopend, ik zag dat de deur naar binnen opensloeg. Ik zag direct een manspersoon opspringen in de woning vanaf een bank in een kamer gelegen direct links naast de voordeur, ik noem hem NN1.
Ik, verbalisant, legitimeerde mijzelf als zijnde politie. Ik zag dat NN1 inmiddels naar de voordeur was gelopen. Ik vroeg hem of wij binnen mochten komen. Ik hoorde dat NN1 hierop antwoordde; “Ja”. Ik en de genoemde collega’s hebben hierop de woning betreden. Ik zag dat er in de eerder genoemde kamer nog een man en een vrouw op de bank zaten, ik noem hen NN2 en NN3. Ik heb vervolgens mijn doel van binnentreden bekend gemaakt en gevraagd naar [betrokkene].’

20. Voorts kan nog worden gewezen op het proces-verbaal binnentreden woning, van 3 augustus 2010 dat is opgemaakt door [verbalisant 2]. Het proces-verbaal houdt in het bijzonder het volgende in:

‘Wijze van binnentreden:
Wij, verbalisanten, hebben ons luid en duidelijk mondeling kenbaar gemaakt als zijnde politieambtenaar en verzochten de verdachte de voordeur te openen. De voordeur werd geopend door een bewoner welke later als verdachte is aangehouden […]
Wij, verbalisanten hebben de woning binnengetreden doordat de bewoner ons mondeling toestemming had gegeven nadat hij zijn voordeur had geopend en wij ons doel kenbaar hadden gemaakt.’

21. Voor wat betreft de mededeling van het doel van het binnentreden is van belang dat [verbalisant 2] heeft gerelateerd dat zij het doel bekend heeft gemaakt toen zij reeds binnen was getreden terwijl [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat de verdachte toestemming tot binnentreden heeft gegeven nadat de politieambtenaren hun doel tot het binnentreden kenbaar hadden gemaakt.

22. Tegen deze achtergrond heeft het Hof het verweer kennelijk aldus opgevat dat de verdachte in het geheel geen toestemming heeft verleend. Het oordeel of de verdachte toestemming heeft verleend, betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst. Gelet op de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris zoals die tot bewijs is gebezigd, acht ik het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. Voor een nadere toets is in cassatie geen plaats. In zoverre faalt het middel.

23. Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsvrouwe van de verdachte eveneens aangevoerd dat in strijd met het bepaalde in art. 1, eerste lid, Awbi, het doel van het binnentreden niet is medegedeeld voorafgaand aan het binnentreden. Het Hof heeft verzuimd op dit verweer te beslissen ook indien het Hof dit aspect niet in verband heeft gebracht met het niet verlenen van toestemming van de verdachte. Het middel klaagt eveneens over het feit dat voorafgaand aan het binnentreden het doel van het binnentreden niet is medegedeeld. Hieraan doet niet af dat de klacht in cassatie in verband is gebracht met het ontbreken van toestemming. Na vernietiging zal het Hof moeten vaststellen op welk moment het doel tot het binnentreden aan de bewoner kenbaar is gemaakt.”

> Zie ook ‘Alleen rechtsgeldige toestemming binnentreden bij mededelen reden doel“