Alleen rechtsgeldige toestemming binnentreden bij mededelen reden doel
Een verbalisant moet bij het vragen van toestemming om binnen te treden, zichzelf legitimeren en het doel van het binnentreden melden. Doet hij dat niet, dan levert dit een onherstelbaar vormverzuim op.
Wettelijk kader
Art. 1, eerste en vierde lid, Algemene wet op het binnentreden (Awbi) luidt als volgt:
‘1. Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan, dan wel een bevoegdheid tot vrijheidsbeneming uitoefent, en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Indien twee of meer personen voor hetzelfde doel in een woning binnentreden, rusten deze verplichtingen slechts op degene die bij het binnentreden de leiding heeft.
2. […]
3. […]
4. De persoon, bedoeld in het eerste lid, die met toestemming van de bewoner wenst binnen te treden, vraagt voorafgaand aan het binnentreden diens toestemming. De toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden.’
Wetsgeschiedenis mbt legitimatie en mededeling
Uit het verband tussen art. 1, eerste lid en art. 1, vierde lid Awbi volgt dat de in art. 1, vierde lid, Awbi bedoelde toestemming alleen rechtsgeldig kan worden verleend indien daaraan voorafgaand het doel van het binnentreden is medegedeeld.
In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Awbi, is ingegaan op de vereisten om te mogen aannemen dat toestemming tot binnentreden is gegeven. De MvT houdt hierover in het bijzonder het volgende in:
‘De strekking van het grondrecht inzake de onschendbaarheid van de woning heeft ons aanleiding gegeven om – naast de invoering van het criterium «zonder toestemming van de bewoner» – nog een ander nieuw element in het onderhavige wetsontwerp op te nemen. In het wetsontwerp betreffende de klassieke grondrechten waren oorspronkelijk in artikel 1.11, tweede lid, «desgevraagd» voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden tegen de wil van de bewoner voorgeschreven. Ingevolge een naderhand door de regering overgenomen amendement-Waltmans is het woord «desgevraagd» geschrapt, omdat deze beperking degenen die zich niet zo gemakkelijk te weer stellen tegen hun medemensen, zou benadelen (Hand. Tweede Kamer 1976-1977, blz. 2204). Naar ons oordeel zou het eveneens onjuist zijn, diegenen die medewerking geven aan ambtshandelingen in hun woning, op dit punt ten achter te stellen bij degenen die geen toestemming tot binnentreden geven. Slechts indien verzekerd is dat de bewoner weet aan wie en voor welk doel hij toestemming tot binnentreden geeft, kan gezegd worden dat ten volle voldaan is aan het vereiste van een vrijelijk genomen beslissing. Het voorgestelde artikel 1, dat de desbetreffende voorschriften bevat, zal daarom niet alleen van toepassing zijn bij binnentreden zonder toestemming, maar ook indien de bewoner wel toestemming tot binnentreden geeft.’
Met betrekking tot de tekst van het wetsvoorstel waarop deze MvT betrekking heeft, merkte Mevis destijds kritisch op dat uit de tekst van de wet niet goed kon worden opgemaakt dat de daarin vervatte regels ook betrekking hadden op het geven van toestemming. In zijn dissertatie schreef hij het volgende:
‘Art. 1 AWB geeft echter geen regels voor toestemming, maar uitsluitend voor binnentreden. De MvT suggereert weliswaar dat het hier voorschriften met betrekking tot de toestemming betreft en dat de plicht tot legitimatie en doelvermelding dan ook voorafgaand aan de toestemming moet worden vervuld, maar dat standpunt is in art. 1 AWB niet terug te vinden.’
In het wetsvoorstel waarop de MvT en de kritiek van Mevis betrekking hebben, ontbrak een voorschrift dat aan het geven van toestemming was gewijd zoals het huidige vierde lid. Aan de kritiek van Mevis is in feite tegemoet gekomen met een amendement waarin aan art. 1 Awbi een onderdeel is toegevoegd met de tekst van het huidige vierde lid dat aan het geven van toestemming is gewijd. (Kamerstukken II 1993/94, 19 073, nr. 18 )
Thans schrijft Mevis over de huidige regeling het volgende:
‘Het spreekt vanzelf dat de door lid 1 voorgeschreven legitimatie en vermelding van het doel van het binnentreden aan het vragen naar de toestemming vooraf gaan.’ (Mevis 2011, (T&C Sv), art. 1 Awbi, aant. 6 sub f.)
Jurisprudentie mbt legitimatie en mededeling doel
Ook de Hoge Raad gaat ervan uit dat het mededelen van het doel van het binnentreden vooraf moet gaan aan het geven van toestemming om te mogen aannemen dat toestemming is gegeven als bedoeld in art. 1, vierde lid, Awbi. In zijn arrest van 22 november 2011, LJN BT6402, NJ 2011/561 r.o. 2.4 en 2.5 overwoog de Hoge Raad het volgende:
‘2.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat degene die in een woning binnentreedt ingevolge art. 1, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) verplicht is zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden en dat dit voorschrift ook van toepassing is in het geval dat met toestemming van de bewoner wordt binnengetreden.
Het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat de verbalisanten zich voorafgaand aan het binnentreden van de woning van de verdachte niet hebben gelegitimeerd en evenmin mededeling hebben gedaan van het doel van het binnentreden niet afdoet aan de rechtmatigheid van het binnentreden omdat zij daartoe de toestemming van de verdachte hadden verkregen, getuigt tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 2.4 is vooropgesteld van een onjuiste rechtsopvatting.’
Zie ook: HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:144
Zie voorts Rb. Amsterdam 5 februari 2010, LJN BL5687 waarin een huiszoeking had plaatsgevonden zonder dat sprake was van een ‘informed consent’. Het huisbezoek was derhalve onrechtmatig. De rechtbank oordeelde:
“Er is in het onderhavige geval een direct causaal verband tussen het onrechtmatige huisbezoek en het verkregen bewijs. Derhalve moet dit laatste worden gezien als “fruits of the poisonous tree” hetgeen meebrengt dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.”
Uit de standaard jurisprudentie van de CRvB van 11 april 2007, LJN BA2410, volgt eveneens dat in gevallen waarin sprake is van een onaangekondigd huisbezoek zonder redelijke grond, toestemming van de bewoner moet zijn verleend op basis van zogenoemd informed consent, dat wil zeggen op basis van volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek. Zie hierover: van Kampen 2013.
