Wettelijk kader doorzoeking

Artikel 49 van de Wet wapens en munitie luidt als volgt:
“De bij of krachtens artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering aangewezen ambtenaren kunnen te allen tijde op plaatsen waar zij redelijkerwijs kunnen vermoeden dat wapens of munitie aanwezig zijn, ter inbeslagneming doorzoeking doen.”

Gang van zaken

Blijkens het p-v is het als volgt verlopen:

De verbalisant zag op zolder een openstaande doos staan, met daarin een tweetal grote, zilverkleurige zakken. Hij pakte een van deze zakken uit de doos en bemerkten dat het een soort vacuüm afgesloten zak betrof.Hij voelden door de zilverkleurige verpakking een ietwat klonterige, brokkelige substantie in de zak, die het meest gelijkt op suiker. Daar de zak vacuüm was gezogen en geheel dichtzat, konden wij niet direct vaststellen wat de inhoud van deze zak was.
Een collega reageerde daarop door te zeggen: “Dat zijn strijkzakken, daar wordt vaak hennep in bewaard”.
De verbalisant opende deze binnenzak door de tierap door te snijden. In de binnenzak zag hij een korrelige lichtbruine massa. Ter plaatse werd de substantie getest middels gebruikmaking van een zogeheten Narcotest. Narcotester 2 vertoonde onmiddellijk na het bij elkaar voegen van de substantie uit de zilverkleurige zak en het testmateriaal uit de Narcotester een donkerpaarse tot zwarte verkleuring. Op de verpakking van de genoemde Narcotester las de verbalisant dat het om MDMA zou gaan. Daarop iis de zak in beslag genomen.

Overwegingen hof: doorzoeken ipv zoekend rondkijken

Het hof overweegt dat niet is gebleken dat de strijkzak en de daarin aangetroffen vuilniszak eerst door de verbalisanten aan een onderzoek zijn onderworpen nadat die voorwerpen door hen in beslag waren genomen. Uit het proces-verbaal blijkt immers dat de volgorde andersom was. Nu het openen van de gesloten strijkzak en het vervolgens openen van de gesloten vuilniszak verder gaan dan “zoekend rondkijken”, moeten deze handelingen worden aangemerkt als een “doorzoeking”.

De onderhavige woning is doorzocht op grond van artikel 49 van de Wet wapens en munitie. Op grond daarvan waren de aanwezige opsporingsambtenaren bevoegd de woning te doorzoeken op de aanwezigheid van wapens of munitie. Na het aantreffen van de strijkzak is een verdenking ontstaan van overtreding van de Opiumwet. Op het moment dat zij de verbalisant de strijkzak opende zochten zij niet naar wapens of munitie, immers was reeds geconstateerd dat de zak een ietwat klonterige, brokkelige substantie, gelijkend op suiker, bevatte. De bevoegdheid tot het doorzoeken van de zakken kan derhalve niet worden ontleend aan artikel 49 van de Wet wapens en munitie.

De bevoegdheid tot het doorzoeken van de zakken kan evenmin worden ontleend aan artikel 9 van de Opiumwet. De in artikel 9, eerste lid, van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid tot het betreden van plaatsen omvat immers mede het zoekend rondkijken naar voor inbeslagneming vatbare zaken, doch biedt geen bevoegdheid tot doorzoeking.

Ten slotte kan de bevoegdheid tot het doorzoeken van de zakken niet worden ontleend aan artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering, reeds omdat uit het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken dat een of meer van de in de woning aanwezige verbalisanten hulpofficier van justitie waren in de zin van dat artikel.

Gelet op het vorenstaande stond het de verbalisanten enkel vrij de situatie te bevriezen in afwachting van de officier van justitie of de rechter-commissaris op grond van artikel 96, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering dan wel de gesloten strijkzak in beslag te nemen op grond van artikel 9, derde lid van de Opiumwet dan wel op grond van artikel 96, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering en vervolgens aan een onderzoek te onderwerpen.

Onherstelbaar vormverzuim; enkele vaststelling

Op grond van het vorenstaande moet het openen van de strijkzak en de vuilniszak worden aangemerkt als een doorzoeking, waartoe een opsporingsambtenaar in een geval als het onderhavige niet bevoegd is. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van voormeld belang van verdachte als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

In casu gaat het naar ’s hofs oordeel om een substantieel vormverzuim. De in het

Wetboek van Strafvordering, de Opiumwet en de Wet wapens en munitie neergelegde bepalingen met betrekking tot het betreden en doorzoeken van plaatsen en in het bijzonder woningen strekken tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De verdachte is door bovenomschreven gang van zaken ook getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift heeft te dienen, doch in zeer beperkte mate. Het hof merkt daarbij ook op dat er geen sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, nu de opsporingsambtenaren met toestemming de woning waren binnengetreden en op grond van de Wet wapens en munitie bevoegd waren tot doorzoeking.

Redenen die de verwijtbaarheid van het vormverzuim zouden opheffen of verminderen zijn uit het onderzoek ter terechtzitting niet naar voren gekomen.

Bewijsuitsluiting kan evenwel slechts aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Het onrechtmatig doorzoeken van de strijkzak en vuilniszak, die zijn aangetroffen in de woning waar verdachte woonachtig was, levert naar het oordeel van het hof een schending van het in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op. Zulks levert evenwel in het onderhavige geval geen inbreuk op de in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens vervatte waarborg van een eerlijk proces op, terwijl daardoor ook niet een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Aldus is geen plaats voor bewijsuitsluiting.

Het hof komt gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het zeer beperkte nadeel dat daardoor is veroorzaakt en de omstandigheden van het geval tot de slotsom dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.