Toestemming niet geldig vanwege onjuiste taal

Regelmatig komt het voor dat de politie in het proces-verbaal relateert dat de verdachte toestemming gaf voor de doorzoeking van een auto of woning, terwijl de verdachte niet eens de Nederlandse taal spreekt. Deze toestemming is uiteraard niet geldig.
Datzelfde geldt voor de situatie wanneer de politie in het Engels probeert om een anderstalige verdachte om toestemming vraagt (Rb Zeeland West-Brabant, 17 oktober 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:6692).

Verweer advocaat: toestemming niet geldig

De advocaat heeft aangevoerd dat de rechtmatigheid van de doorzoeking niet is te toetsen, te meer nu niet duidelijk is geworden waarom, na een eerste bezoek aan de woning door medewerkers van de gemeente, een tweede bezoek – waarbij de politie de woning heeft doorzocht – heeft plaatsgevonden.
Tevens wijst de raadsman erop dat niet helder is geworden waarvoor verdachte toestemming heeft gegeven. Hij betwijfelt of verdachte bewust en vrijwillig heeft ingestemd met een doorzoeking van het pand. Verdachte is immers als man van Poolse afkomst in de Engelse taalgevraagd om toestemming tot het binnentreden in de woning, waarbij is gesproken over het aantal personen dat in het pand zou verblijven. De raadsman vraagt zich daarbij af, mede gelet op de jurisprudentie van het EHRM, of de politie een actieve rol heeft gehad in het wijzen van verdachte op zijn rechten.
Volgens de raadsman had de politieagent op het moment dat hij een hennepgeur in de woning rook, de situatie moeten bevriezen. Vervolgens had de juiste procedure gevolgd dienen te worden om tot de doorzoeking over te gaan.
Voorts heeft de raadsman betoogd dat er sprake is van een zodanige gebrekkige vastlegging van gegevens en foto’s in het dossier, dat bij hem twijfels zijn gerezen over de doorzoeking en de kwaliteit van de bevindingen daaromtrent. Zo ontbreken foto’s van de plakken hasj en de doorzichtige plastic tassen die in de koelkast zouden zijn aangetroffen.
Gezien de voornoemde vormverzuimen, concludeert de raadsman dat de doorzoeking niet rechtmatig heeft plaatsgehad en dat dit dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs, inhoudende de processen-verbaal voor wat betreft het aantreffen van de diverse verdovende middelen.
Omdat door deze uitsluiting van het bewijs onvoldoende overig bewijs resteert, verzoekt de raadsman verdachte vrij te spreken.

Rechtbank: vrijspraak vanwege onrechtmatige doorzoeking

De rechtbank komt tot een vrijspraak en overweegt als volgt:

“In het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] is opgenomen dat zij op 2 januari 2014 samen met twee ambtenaren van de gemeente Tilburg, [gemeenteambtenaar 1] en [gemeenteambtenaar 2] , belast waren met de controle van overlastgevende panden in de wijk [naam] te Tilburg. In een aanvullend proces-verbaal van voornoemde verbalisanten is aangegeven dat zij bij de uitvoering van de controle waren betrokken om als sterke arm te dienen. Op de lijst van de te controleren panden was onder meer het adres [adres 1] te Tilburg vermeld. Blijkens het verslag van [gemeenteambtenaar 1] waren bij een eerdere controle (op 22 november 2013) meer matrassen in de woning op dit adres aanwezig dan dat er personen stonden ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. De gemeente had daarom het vermoeden van illegale bewoning dan wel bewoning zonder kamerhuurvergunning in dit pand.

In verband met een hercontrole werd op 2 januari 2014 omstreeks 17.45 uur aangebeld bij het pand aan de [adres 1] . Verdachte opende de voordeur. Daarop sprak een medewerker van de gemeente de man aan en legde hem in de Engelse taal uit wat het doel van de controle was. Vervolgens werd aan verdachte gevraagd of het gezelschap de woning mocht betreden. Volgens de agenten werd die toestemming door verdachte verleend. Verbalisant [verbalisant 2] liep tezamen met [gemeenteambtenaar 2] en gevolgd door verdachte naar een slaapkamer op de begane grond, die aan de achterzijde van de woning was gelegen. [verbalisant 2] rook direct een sterke henneplucht en vroeg aan verdachte of zich hennep in zijn slaapkamer bevond. Verdachte ontkende dit. [verbalisant 2] zag toen dat verdachte snel de schuifdeur van een kledingkast dicht schoof, waarin [verbalisant 2] onder meer een waterpijp had zien liggen.

[verbalisant 2] zag naast de kledingkast een klein model koelkast staan met een glazen deur. Hij rook dat de hennepgeur zich concentreerde rondom die koelkast. [verbalisant 2] zag door de glazen deur dat in de koelkast een aantal gripzakjes lagen, evenals doorzichtige plastic tassen inhoudende plakken hasj. Na deze waarneming maakte hij de koelkastdeur open, trok een plastic tas uit de koelkast en keek daarin. [verbalisant 2] zag dat er twee afgesloten sealbags met henneptoppen in de tas zaten, zijnde meer dan een gebruikershoeveelheid. Verdachte gaf daarna desgevraagd aan dat alle drugs van hem waren en werd door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] aangehouden in het kader van de overtreding van de Opiumwet. [verbalisant 2] vroeg aan verdachte in de Engelse taal om toestemming tot het doorzoeken van de woning. In het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] is gerelateerd dat verdachte heeft aangegeven dat hij geen bezwaar had tegen een doorzoeking en dat hij daartoe een verklaring heeft ondertekend waarin hij aangaf hoofdbewoner van het pand te zijn.

Voordat [verbalisant 2] en [verbalisant 1] begonnen met de doorzoeking legden zij de zaak telefonisch voor aan de officier van justitie, die kenbaar maakte dat met de doorzoeking kon worden aangevangen.

Uit diverse processen-verbaal van bevindingen en NFI-rapportages volgt dat later, bij de doorzoeking in de woning, hoeveelheden amfetamine en henneptoppen, alsmede tabletten bevattende MDMA zijn aangetroffen.

Verdachte heeft verklaard ongeveer twee jaar woonachtig te zijn in de woning aan de [adres 1] te Tilburg.

Op grond van de gegeven aanleiding voor het bezoek aan de woning van verdachte in combinatie bezien met de bepalingen in de Algemene wet op het binnentreden, met name artikel 1 en 9 van die wet, stelt de rechtbank vast dat het optreden van de ambtenaren tot het binnentreden van de woning rechtmatig moet worden geacht. Te meer nu door verdachte als bewoner toestemming voor het binnentreden is gegeven, nadat hem het doel van het bezoek is medegedeeld. Een schriftelijke machtiging tot binnentreden afgegeven door een daartoe bevoegd persoon en omkleed met voorschriften is in het geval van verleende toestemming niet vereist. De rechtbank heeft, ondanks de mogelijke taalbarrière van verdachte, geen reden tot twijfel dat verdachte dit verzoek van de ambtenaren niet zou hebben begrepen. Dit blijkt volgens het relaas van de verbalisanten ook niet uit de gedragingen of opmerkingen van verdachte.

De rechtbank leidt uit de bevindingen van [verbalisant 2] en [verbalisant 1] voorts af dat [verbalisant 2] bij het betreden van de slaapkamer direct een sterke hennepgeur waarnam en dat hij een ogenblik later gripzakken en plakken hasj in de dichte koelkast zag liggen. Op dat moment was naar het oordeel van de rechtbank sprake van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: WvSv), in het bijzonder van artikel 11, tweede lid, van de Opiumwet. Gelet op artikel 96 van het WvSv en de vaste jurisprudentie hieromtrent, zijn de opsporingsambtenaren op dat moment weliswaar bevoegd om de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden, doch is deze bevoegdheid beperkt tot het zoekend rond kijken. De bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming in een woning ligt, op basis van artikel 110 van het WvSv, in de eerste plaats bij de rechter-commissaris. De bescherming van het in de privacy sfeer gelegen huisrecht van de burger rechtvaardigt dat een inbreuk daarop vooraf wordt getoetst door een rechterlijke autoriteit die zijn bevindingen daaromtrent verwoord in een proces-verbaal. De (hulp)officier van justitie krijgt in artikel 97 van voornoemde wet een van de rechter-commissaris afgeleide bevoegdheid, echter slechts in het voorkomende geval van een dringende noodzaak, waarbij de komst van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht. De vorenstaande regels ten aanzien van de doorzoekingbehoeven niet in acht te worden genomen indien de bewoner instemt met een doorzoeking. In dat geval kunnen niet alleen de (hulp)officier van justitie, maar ook opsporingsambtenaren op grond van die toestemming een woning doorzoeken en daarvoor vatbare voorwerpen in beslag nemen.

De rechtbank constateert in dit geval dat verbalisant [verbalisant 2] verder is gegaan dan enkel het zoekend rond kijken, op het moment dat hij de koelkast opende en hieruit vervolgens een plastic zak trok en daarin keek. Deze zoekhandeling kan worden aangemerkt als een doorzoeking ter inbeslagneming. Op dat ogenblik had verdachte (nog) geen toestemming verleend om de woning te doorzoeken. Evenmin was toen sprake van de tussenkomst van een rechter-commissaris of (hulp)officier van justitie. De rechtbank stelt vast dat de verbalisant zijn bevoegdheid heeft overschreden en dat daarmee een ernstig vormverzuim, te weten een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, aan de orde is.

Bij de beantwoording van de vraag tot welk gevolg dit verzuim dient te leiden, is – in het licht van artikel 359a van het WvSv en de bijbehorende jurisprudentie – van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim in zijn belangen die de geschonden norm beoogt te beschermen is geschaad. Nu er al sprake was van een gerichte verdenking vanwege de hennepgeur die rond de koelkast hing en er door de glazen ruit van de koelkast drugs en druggerelateerde goederen al duidelijk zichtbaar waren, is de rechtbank met betrekking tot de in de koelkast aangetroffen hasj van oordeel dat verdachte door het verzuim niet geschonden is in zijn belangen als bewoner die de overtreden norm beoogt te beschermen. De rechtbank volstaat daarom met de constatering van de onrechtmatigheid van de bewijsgaring zonder daaraan een rechtsgevolg te verbinden.

Niettemin is de rechtbank vervolgens met de raadsman wel van oordeel dat onvoldoende is bepaald hoeveel en welke (soft)drugs in de koelkast hebben gelegen en of die drugs aldus op enigerlei wijze corresponderen met de onder feit 3 genoemde hoeveelheden hennep. Dit is uit de beschikbare processen-verbaal bevindingen, sporenlijsten, kennisgevingen van inbeslagneming dan wel foto’s niet op te maken. De rechtbank concludeert dan ook bij gebrek aan informatie in het dossier tot vrijspraak van feit 3.

Nadat de koelkast was geopend, werd volgens de verbalisanten aan verdachte toestemming gevraagd om de woning te doorzoeken en werd deze toestemming volgens hen ook gegeven. De rechtbank kan uit het dossier evenwel onvoldoende afleiden dat verdachte expliciet en ondubbelzinnig daarvoor toestemming heeft gegeven. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking de aanvankelijk ontkennende verklaring van verdachte aangaande het drugsbezit en zijn daaropvolgende non-verbale handeling van het dicht schuiven van zijn kledingkast, uit welke handeling kan worden afgeleid dat verdachte niet toestond dat door de ambtenaren in zijn kast(en) zou worden gekeken. Nu verdachte als Pool is benaderd in de Engelse taal – niet zijnde de voertaal van hem en de verbalisanten – en er in beginsel over een controle van het aantal bewoners van het pand en over toestemming tot het binnentreden van de woning is gesproken, is er aanleiding om op voorhand te betwijfelen of de verdachte heeft begrepen dat hij door toestemming tot doorzoeking te geven, expliciet en ondubbelzinnig akkoord is gegaan met doorzoeking van zijn woning. Verdachte zou volgens de verbalisanten een schriftelijke verklaring tot toestemming hebben ondertekend, maar een dergelijke verklaring ontbreekt in het procesdossier. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de woning zonder een voldoende expliciete en ondubbelzinnige toestemming van verdachte is doorzocht.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld in hoeverre de rechter-commissaris betrokken had moeten worden bij de doorzoekingop grond van artikel 110 dan wel van artikel 97 van het WvSv.

Niet is gebleken dat de rechter-commissaris bij de doorzoeking in de woning aanwezig is geweest, zoals volgens artikel 110 van het WvSv is vereist. Alvorens feitelijk tot de doorzoeking is overgegaan, is de officier van justitie geraadpleegd. De rechtbank gaat ervan uit dat in de onderhavige zaak geen sprake was van een dringende noodzakelijkheid, waarbij het optreden van de rechter-commissaris niet kon worden afgewacht en de officier van justitie de doorzoeking heeft mogen uitvoeren, welke mogelijkheid wordt geboden in artikel 97 WvSv. Naar het oordeel van de rechtbank heeft immers geen gerede kans bestaan dat bij uitstel de goederen (drugs) niet of slechts zeer moeilijk te achterhalen zouden zijn. Daarvoor zijn geen aanknopingspunten voorhanden. Indien er wel sprake zou zijn van een dringende noodzakelijkheid, dan had de officier van justitie een mondelinge of schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris voorafgaand aan de doorzoeking nodig gehad. Uit het dossier is echter niet te distilleren dat de bewuste machtiging is gevraagd en door de rechter-commissaris is afgegeven. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat aan de in zowel artikel 110, als in artikel 97 van het WvSv gestelde voorwaarden, niet is voldaan.

De rechtbank oordeelt derhalve dat de doorzoeking onbevoegd heeft plaatsgevonden, met als gevolg dat het bewijs – de vondst van de harddrugs – op onrechtmatige wijze is verkregen. In ernstige mate is inbreuk gemaakt op het belang van verdachte, te weten de persoonlijke levenssfeer en het huisrecht in het bijzonder, welk belang door de strafvorderlijke voorschriften gewaarborgd wordt.

De doorzoeking wijkt af van de hiervoor omschreven minder kritieke situatie waarbij de drugs, althans op drugs gelijkende voorwerpen, door een transparante koelkastdeur direct waarneembaar zijn geweest en in beslag konden worden genomen. Bij de doorzoeking is de woning kennelijk stelselmatig en gericht doorzocht en zijn afgesloten kasten en tassen geopend. Aldus is het huisrecht van verdachte in ernstige mate geschaad. Het optreden van de opsporingsambtenaren is niet te verontschuldigen. Zij hadden de situatie tijdig moeten bevriezen en de komst van de rechter-commissaris moeten afwachten.

Gelet op het geschonden belang en de ernst van het verzuim, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een ernstige inbreuk op een grondrecht van de verdachte waarbij het belang om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen noopt tot bewijsuitsluiting. Daarbij heeft de rechtbank meegewogen dat met dit oordeel in dit geval ook niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een strafbaar feit. Deze zaak is zonder enige aanwijsbare reden eerst na drie jaar en tien maanden na de huiszoeking op zitting gebracht.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de rechtbank zal overgaan tot bewijsuitsluiting voor wat betreft de processen-verbaal van bevindingen inzake het aantreffen van de MDMA-tabletten en de amfetamine en de drugstesten, alsmede de NFI-rapportages aangaande de verdovende middelen. De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat door de uitsluiting van deze bewijsmiddelen geen bewijs beschikbaar is om tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde onder de feiten 1 en 2 te kunnen concluderen.

De rechtbank zal daarom verdachte ook vrijspreken van feit 1 en feit 2.”

< Terug naar Beklag tegen beslag algemeen